A crescente busca por decisões judiciais que permitam a exclusão do valor das comissões pagas a aplicativos de entrega (delivery) da base de cálculo de PIS e Cofins está gerando um debate substancial no campo tributário. Dois casos recentes, um em Brasília e outro no Rio de Janeiro, ganharam destaque por reconhecerem esse direito aos bares e restaurantes. Essa questão também encontra respaldo em um projeto de lei complementar (PLP nº 43/23) em trâmite na Câmara dos Deputados.

O argumento central reside na natureza dessas comissões como despesas essenciais para as atividades comerciais dos estabelecimentos. Advogados especializados nesse setor observam que essa exclusão pode resultar em uma redução significativa da carga tributária do setor, considerando que as taxas de delivery variam entre 12% e 30% do preço dos produtos, dependendo da plataforma utilizada.

A base legal para essa exclusão baseia-se na perspectiva de que as comissões, apesar de representarem valores expressivos, não são efetivamente recebidas pelas empresas e, portanto, não podem ser consideradas como parte do faturamento. O entendimento é que essas comissões, embora envolvendo valores altos, não entram no caixa dos estabelecimentos, o que justifica a exclusão da sua incidência na base de cálculo de PIS e Cofins.

O restaurante que recorreu à Justiça do Rio de Janeiro afirma, no processo, que 50% de suas vendas são realizadas por delivery. Para o estabelecimento de Brasília, a comercialização via aplicativo responde por ainda mais: 70% do total.

Um dos casos foi julgado pela 4ª Vara Federal Cível do Distrito Federal. O outro pela 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Os dois juízes concordaram com os contribuintes de que a comissão paga aos aplicativos não se enquadra no conceito de faturamento e, por esse motivo, não pode ser tributada por PIS e Cofins.

“O valor pertinente a comissão paga a tais empresas, cujo valor nem sequer entra na composição em seu caixa, tem natureza de insumo e, portanto, deve ser excluída da base de cálculo das contribuições”, afirma, na decisão, o juiz José Arthur Diniz Borges, do Rio de Janeiro (ação nº 5003370-24.2023.4.02.5101).

A aplicação da jurisprudência do STJ – que também aparece na decisão do Distrito Federal (processo nº 1048374-15.2021.4.01.3400) – tem chamado a atenção do mercado, mas está sendo contestada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

As decisões judiciais citam a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o conceito de insumo para fins de creditamento, onde bens e serviços essenciais e relevantes para a atividade da empresa são considerados insumos. Isso reforça a argumentação de que as despesas com as comissões dos aplicativos se enquadram nesse conceito, dada sua importância para o alcance dos objetivos sociais das empresas.

No entanto, essa interpretação está enfrentando resistência por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que contesta a aplicação da jurisprudência do STJ nesse contexto. A PGFN destaca que a exclusão de créditos de PIS e Cofins é um direito limitado às empresas do lucro real, o que não se aplica aos casos em análise. As decisões proferidas nesses casos não trataram da possibilidade de creditamento, mas sim da exclusão da base de cálculo.

A discussão sobre esse tema também envolve a possibilidade de uma mudança legislativa por meio do PLP nº 43/23, que visa proibir a tributação de PIS, Cofins, ICMS e ISS sobre as comissões pagas aos aplicativos de entrega. A apresentação desse projeto demonstra o interesse legislativo em abordar a questão e fornecer uma solução clara para a tributação nesses casos.

Em conclusão, a busca por exclusão das comissões de aplicativos de entrega da base de cálculo de PIS e Cofins apresenta desafios legais e interpretações divergentes. As decisões judiciais favoráveis e o projeto de lei em tramitação indicam um cenário de mudança potencial no tratamento tributário dessas comissões, especialmente em vista da sua importância crescente para o setor de bares e restaurantes.